Реклама относится к числу действенных инструментов стимулирования спроса на товары и услуги. В силу этого производители и (или) продавцы широко прибегают к разнообразным рекламным средствам, в том числе обращаются к услугам компаний, профессионально осуществляющих рекламную деятельность. Иными словами, распространять рекламу лицо может как собственными силами, так и посредством привлечения для этого третьих лиц.
Применительно к размещению рекламы в настоящей статье рассматриваются две категории:
- санкционированное размещение рекламы; И
- несанкционированное размещение рекламы.
Для целей настоящей статьи важно отметить, что в рекламе нередко используются средства индивидуализации юридического лица, в частности его товарный знак и фирменное наименование (далее — «Средства индивидуализации»). Соответственно, размещение рекламы зачастую сводится к использованию Средств индивидуализации в печатных, электронных и иных материалах, адресованных неопределенному кругу лиц.
Следует обратить внимание, что, хотя несанкционированное размещение рекламы на практике вполне возможно, законодательство о рекламе не содержит норм, прямо регулирующих такое размещение и устанавливающих ответственность за него. В связи с этим целесообразно исходить из того, что законодательство о рекламе выделяет три категории участников рекламной деятельности: (1) рекламодателя, (2) рекламопроизводителя и (3) рекламораспространителя.
Закон Республики Казахстан «О рекламе» (далее — «Закон») определяет для каждого из них собственную компетенцию и границы ответственности. Данное обстоятельство позволяет выявить и принять во внимание риски, сопряженные с размещением рекламы и использованием Средств индивидуализации. Учитывать такие риски необходимо независимо от того, совмещены ли функции всех трех участников в одном лице или распределены между разными лицами.
Исходя из изложенного, санкционированное размещение рекламы, по нашему мнению, характеризуется следующими элементами:
- намерение рекламодателя изготовить (произвести) и разместить рекламу; ЛИБО
- поручение третьему лицу изготовить или разместить рекламу; И, КАК РЕЗУЛЬТАТ,
- заключение соответствующего договора о размещении рекламы; А РАВНО
- обязанность (а также реальная возможность) рекламодателя обеспечить соответствие рекламы требованиям законодательства.
Следовательно, о несанкционированном размещении рекламы можно говорить лишь при одновременном отсутствии всех перечисленных элементов. Примечательно, что административная ответственность за такое размещение может быть возложена не на лицо, фактически разместившее рекламу, а на лицо, Средства индивидуализации которого указаны или использованы в рекламе, им не санкционированной.
Возникновение подобных рисков объясняется тем, что Закон, Кодекс Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения», а также ряд подзаконных нормативных правовых актов устанавливают обязательные требования к рекламе отдельных видов товаров и услуг. В частности, Закон содержит понятие ненадлежащей рекламы, которую законодательство квалифицирует как недобросовестную конкуренцию. Недобросовестная конкуренция, в свою очередь, запрещена и влечет применение значительных штрафных санкций.
Помимо этого, следует учитывать, что, к примеру, размещение наружной рекламы сопряжено с обязанностью уплаты сборов, предусмотренных Налоговым кодексом Республики Казахстан (далее — «НК РК»). Неисполнение данной обязанности также является основанием для привлечения к административной ответственности.
Хотя законодательство и предусматривает основания для освобождения добросовестного субъекта предпринимательства от ответственности за несанкционированное размещение ненадлежащей рекламы, на практике такому освобождению неизбежно предшествует возбуждение дела об административном правонарушении со всеми сопутствующими последствиями. Именно поэтому на владельце Средства индивидуализации (далее — «Владелец») фактически лежит негласная обязанность следить за тем, чтобы его Средства индивидуализации использовались в рекламе санкционированно и надлежащим образом.
С формально-юридической точки зрения исполнение такой обязанности может обеспечиваться, в частности, посредством заключения:
- договора на производство и (или) распространение рекламы; И (ИЛИ)
- лицензионного договора.
Каждый из указанных договоров имеет значение как для целей рекламы, так и для управления связанными с ней рисками.
Так, к заключению лицензионного договора целесообразно прибегать в ситуации, когда Средство индивидуализации используется не только в интересах Владельца, но и в интересах третьих лиц. Необходимо пояснить, что право на Средство индивидуализации относится к вещным правам, а именно к праву собственности. Поэтому, используя собственное Средство индивидуализации в своих интересах, Владелец каких-либо договоров не заключает. При этом:
- в отношении товарного знака Владелец вправе осуществить его регистрацию, в результате чего товарному знаку будет предоставлена правовая охрана на международном либо национальном уровне в зависимости от избранного порядка регистрации;
- в отношении фирменного наименования — в соответствии с пунктом 2 статьи 38 Гражданского кодекса Республики Казахстан исключительное право юридического лица на использование фирменного наименования возникает с даты государственной регистрации этого юридического лица.
Что касается лицензионного договора, то его предмет составляет предоставление Владельцем третьему лицу права пользования Средством индивидуализации на оговоренных условиях. Такой договор заключается в письменной форме, должен включать предусмотренные законодательством императивные условия и подлежит государственной регистрации. Использование Средств(-а) индивидуализации третьими лицами в отсутствие лицензионного договора с Владельцем является неправомерным.
Из этого следует, что Владелец не ограничен в возможности контролировать санкционированное и правомерное использование принадлежащих ему Средств индивидуализации. Иными словами, закон:
- не устанавливает запрета на мониторинг использования Средств индивидуализации третьими лицами;
- наделяет Владельца правом требовать прекращения такого использования при отсутствии лицензионного договора.
Вместе с тем практика свидетельствует о том, что третьи лица зачастую повсеместно используют Средства индивидуализации без ведома и согласия Владельца и, более того, с нарушением установленных Законом требований к содержанию, порядку и условиям размещения рекламы. Именно данное обстоятельство порождает риски для Владельцев в случае несанкционированного размещения рекламы. Как было отмечено выше, речь идет о потенциальных налоговых рисках, а также о рисках, обусловленных законодательством о конкуренции.
С учетом изложенного подчеркиваем значимость отслеживания и контроля со стороны Владельцев за распространением и использованием их Средств индивидуализации, включая пресечение их неправомерного использования третьими лицами. Законодательство устанавливает порядок предъявления соответствующих требований и определяет последствия их неисполнения.
Таким образом, если деловые или иные отношения Владельцев с третьими лицами предполагают использование Средств индивидуализации, такое использование должно в обязательном порядке осуществляться в соответствии с законодательством, а также с учетом отдельных условий и особенностей, рассмотренных в настоящей статье. В этой связи при заключении лицензионных и иных договоров, связанных с рекламой, рекомендуется:
- точно и корректно отражать установленную законом компетенцию и ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя с учетом требований НК РК;
- уделять должное внимание грамотному и продуманному составлению договоров, поскольку они нередко играют существенную роль в управлении рисками, связанными с использованием Средств индивидуализации, в том числе в рекламе.